# Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichts Lüneburg

## Az.: 3 A 228/23

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## VERWALTUNGSGERICHT LÜNEBURG

**3. Kammer**

**VORLAGEBESCHLUSS**

In dem Verwaltungsstreitverfahren

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**HeatBridge AG,**
Hannoversche Straße 88, 30161 Hannover,
– Klägerin –
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Stern & Heuer Partnerschaft mbB,
Georgsplatz 14, 30159 Hannover

gegen

**Stadt Lindenhafen,**
vertreten durch den Bürgermeister,
Marktplatz 1, 29482 Lindenhafen,
– Beklagte –

Beigeladene:
**KommunalWärme Lindenhafen GmbH,**
Industriestraße 12, 29482 Lindenhafen

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**wegen:** Aufhebung eines Förderbescheids / Unterlassung der Auszahlung staatlicher Beihilfen

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hat die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts Lüneburg durch die Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgericht Dr. Friederike Lenz sowie die Richterinnen am Verwaltungsgericht Sabine Hartmann und Katrin Voss

am **18. Januar 2024**

beschlossen:

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## I. Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union

Das Verfahren wird gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV ausgesetzt.

Dem **Gerichtshof der Europäischen Union** werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

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## II. Vorlagefragen

### Vorlagefrage 1 (Handelskriterium / Art. 107 Abs. 1 AEUV)

> **Ist Art. 107 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union dahin auszulegen, dass eine kommunale Subvention, die eine Gebietskörperschaft einer zu 100 Prozent in ihrem Eigentum stehenden Gesellschaft für den Umbau eines lokal betriebenen Fernwärmenetzes auf erneuerbare Energiequellen gewährt, geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn**
>
> a) das Fernwärmenetz ausschließlich innerhalb des Gemeindegebiets betrieben wird und keine physische Leitungsverbindung zu einem anderen Mitgliedstaat besteht,
>
> b) Wärmecontractingunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten grundsätzlich in der Lage wären, auf demselben lokalen Markt Wärmedienstleistungen anzubieten, wenn keine staatliche Förderung der kommunalen Gesellschaft existierte,
>
> c) der Subventionsbetrag (14 Millionen Euro) den Schwellenwert der De-minimis-Verordnung (EU) Nr. 1407/2013 deutlich übersteigt?

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### Vorlagefrage 2 (DAWI-Ausnahme / Art. 106 Abs. 2 AEUV)

> **Ist Art. 106 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union dahin auszulegen, dass eine kommunale Wärmeversorgungsgesellschaft, die auf der Grundlage eines Gesellschaftsvertrags und eines kommunalpolitischen Stadtratsbeschlusses, nicht aber aufgrund eines gesonderten förmlichen Betrauungsakts, die Fernwärmeversorgung eines Gemeindegebiets übernimmt, als mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut angesehen werden kann, sodass staatliche Zuschüsse für Investitionen in dieser Gesellschaft von den Beihilferegeln des AEUV ausgenommen sind?**
>
> Sofern die Frage bejaht wird: Welche Mindestanforderungen stellt das Unionsrecht an einen solchen Betrauungsakt, und ist es mit dem Unionsrecht vereinbar, dass der Betrauungsakt erst nach der Bewilligung der Subvention erlassen wird?

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### Vorlagefrage 3 (Anreizeffekt und AGVO / Verordnung (EU) Nr. 651/2014)

> **Ist Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 651/2014 (AGVO) dahin auszulegen, dass**
>
> a) der bei Berechnung der beihilfefähigen Kosten gemäß Art. 36 Abs. 5 AGVO maßgebliche Referenzfall für ein Fernwärmenetz, das bisher mit Erdgas betrieben wurde, die hypothetischen Kosten einer modernisierten Gasheizanlage oder einer anderen alternativen, konventionellen Wärmelösung sind,
>
> b) eine kommunale Gesellschaft, die zu 100 Prozent im Eigentum der zuwendungsgebenden Gebietskörperschaft steht und daher als mit dieser verbundenes Unternehmen im Sinne von Anhang I Art. 3 Abs. 3 AGVO zu qualifizieren ist, als Großunternehmen einzustufen ist mit der Folge, dass die zulässige Beihilfeintensität nach Art. 36 Abs. 7 AGVO maximal 30 Prozent der beihilfefähigen Mehrkosten beträgt?

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### Vorlagefrage 4 (Grundfreiheiten und Vergabeklausel)

> **Sind Art. 49 und Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union dahin auszulegen, dass eine Nebenbestimmung in einem kommunalen Förderbescheid, die den Zuwendungsempfänger anhält, Aufträge für Tiefbauleistungen „vorrangig" an Unternehmen mit Betriebssitz im örtlichen Landkreis zu vergeben, auch dann mit den Grundfreiheiten unvereinbar ist, wenn diese Nebenbestimmung als bloße Sollvorschrift ohne Rechtsanspruch der begünstigten Unternehmen ausgestaltet ist?**

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## III. Sachverhalt und Verfahrensstand

### 1. Tatsächlicher Hintergrund

Die Beklagte, die Stadt Lindenhafen (Niedersachsen), hat ihrer 100-prozentigen Tochtergesellschaft, der KommunalWärme Lindenhafen GmbH (KWL), mit Bescheid vom 5. September 2023 (AZ: WF-2023-0047/EUR) einen nicht rückzahlbaren Investitionszuschuss in Höhe von 14.000.000 Euro für den Umbau des kommunalen Fernwärmenetzes auf erneuerbare Energien gewährt. Als Rechtsgrundlage wurde u. a. Art. 106 Abs. 2 AEUV (Daseinsvorsorge-Ausnahme) angeführt.

Die Klägerin, HeatBridge AG, ist ein privates Wärmecontractingunternehmen, das der Stadt Lindenhafen im März 2022 ein konkurrierendes Angebot für denselben Netzbetrieb unterbreitet hatte. Das Angebot wurde ohne sachliche Begründung abgelehnt. Mit Klageerhebung am 3. Oktober 2023 beantragt die Klägerin die Aufhebung des Förderbescheids und hilfsweise die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit.

Auf Antrag der Klägerin hat die Kammer mit Beschluss vom 18. Oktober 2023 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Vollzug des Förderbescheids angeordnet. Die Beklagte hat daraufhin die Auszahlung der ersten Tranche vorläufig zurückgestellt.

### 2. Nationales Recht

Nach deutschem Recht hat ein Dritter, der durch den Vollzug einer rechtswidrigen Beihilfe in seinen eigenen Rechten verletzt wird, nach § 42 Abs. 2 VwGO eine subjektiv-öffentliche Klagebefugnis. Das Beihilfeverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV entfaltet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der deutschen Verwaltungsgerichte eine drittschützende Wirkung, auf die sich die Klägerin berufen kann.

### 3. Unionsrechtliche Zweifelsfragen

Die Kammer sieht sich bei der Entscheidung des Rechtsstreits mit folgenden unionsrechtlichen Auslegungsfragen konfrontiert, die nach ihrer Auffassung entscheidungserheblich sind und zu denen keine hinreichend klare Aussage in der Rechtsprechung des Gerichtshofs vorliegt (acte clair ist nicht gegeben):

- Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Handelskriterium lässt offen, ab welchem Konkretisierungsgrad potenzieller grenzüberschreitender Wettbewerb ausreicht, um auch bei rein lokaler Infrastruktur eine Handelsbeeinträchtigung zu bejahen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Oktober 1987, Rs. 278/84; Kommissionsbekanntmachung ABl. 2016 C 262/1).
- Die Anforderungen an einen DAWI-Betrauungsakt wurden durch den DAWI-Rahmen 2012 (Beschluss der Kommission vom 20. Dezember 2011, ABl. 2012 L 7/3) und die Altmark-Rechtsprechung (EuGH, Rs. C-280/00) präzisiert, lassen jedoch offen, ob ein nachträglicher Betrauungsakt heilend wirken kann.
- Bei Art. 36 AGVO fehlt eine gerichtliche Leitentscheidung zur Referenzfall-Methodologie für hybride Infrastrukturprojekte (Gas-zu-Erneuerbar-Umrüstung).

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## IV. Entscheidungserheblichkeit

Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich: Je nach Antwort des Gerichtshofs ist die Klage entweder begründet (Bescheid rechtswidrig wegen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV) oder unbegründet (Maßnahme greift nicht in den Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV ein oder ist wirksam freigestellt). Die Kammer kann ohne die Vorabentscheidung keine abschließende Entscheidung treffen.

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## V. Kosten

Die Kostenentscheidung bleibt der Abschlussentscheidung nach Eingang der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vorbehalten.

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*Lüneburg, 18. Januar 2024*

**Dr. Friederike Lenz**
Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgericht

**Sabine Hartmann**
Richterin am Verwaltungsgericht

**Katrin Voss**
Richterin am Verwaltungsgericht

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*Beglaubigte Abschrift*
*Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle: M. Schröder*
